O simplă analiză a procedurilor de achiziții publice, în special a celor de lucrări, scoate în evidență faptul că numărul de operatori economici care au decis să depună o ofertă scade cu cât complexitatea lucrărilor, inclusiv valoarea estimată a acestora este mai mare. Desigur că costurile întocmirii și depunerii ofertei pentru o procedură de atribuire ce are ca obiect niște lucrări complexe, de regulă cu o valoare estimată de peste 10 mln lei, sunt incomparabil mai mari decât costurile pentru depunerea unei oferte la o procedură de lucrări, relativ simple, cu o valoare estimată de până la 2 mln lei. Totuși, nu întotdeauna anume aceste costuri constituie impedimentul principal pentru care operatorii economici, de regulă întreprinderile mici și mijlocii, nu se decid să depună oferte la astfel de proceduri.
Astfel, din experiența activității sale, Agenția conchide că, unul din principalele obstacole ce reține sau împiedică un agent economic executant de lucrări să depună ofertă la o procedură de atribuire a unui contract ce are ca obiect lucrări complexe (exemplu: renovarea unei clădiri monument istoric, construcția și dotarea unei stații de epurare a apelor uzate, construcția/repararea capitală a unui pod rutier, etc.), este anume faptul că acesta, de sine stătător, nu întrunește toate condițiile de calificare necesare, respectiv, nu are capacitate deplină pentru a se angaja într-un asemenea proiect.
În acest sens se atestă că, printre cele mai „dificil de întrunit” cerințe de calificare, dacă ne referim la capacitatea tehnică/profesională a operatorului economic, se numără în primul rând demonstrarea experienței similare aferentă lucrărilor ce urmează a fi atribuite, existența personalului calificat direct responsabil de execuția lucrărilor, inclusiv de controlul calității acestora, dispunerea de utilaje, instalații și echipamente tehnice speciale, necesare execuției lucrărilor respective. În partea ce ține de capacitatea economică/financiară a ofertantului, printre cele mai „dificil de întrunit” cerințe ar fi dovada privind asigurarea riscului profesional, aici ne referim anume la volumul acelor resurse (financiare, creditare, mijloace circulante etc.) solicitate, inclusiv demonstrarea accesului la acestea, tot aici putem vorbi și despre nivelul unei cifre medii de afaceri care vizează activitatea în ultimii, de regulă 3 ani.
În aceste condiții, este de menționat că Legea nr. 131/2015 privind achizițiile publice, inclusiv actele normative subsecvente acesteia, pune la dispoziția operatorilor economici interesați, câteva instrumente de participare la procedurile de atribuire, în cazul în care de sine stătător, potențialul ofertant nu întrunește cerințele de calificare și, respectiv, nu are capacitate reală de a se angaja de unul singur într-un astfel de contract, aceste instrumente fiind cunoscute sub definițiile de: Asociere între doi sau mai mulți ofertanți prin depunerea unei oferte comune, Susținerea acordată de către o persoană terță,sau Subcontractare.
Din experiența Agenției se conturează faptul că, în cea mai mare parte, operatorii economici purced la asociere pentru a depune o ofertă comună în cadrul unei proceduri de achiziție publică de lucrări în situațiile în care unul dintre aceștia de sine stătător nu deține experiență similară pentru obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Or, anume această cerință de calificare, nu poate fi demonstrată în totalitate utilizând alte „instrumente” legale, cum ar fi „Susținerea terțului” sau „Subcontractarea”.
Un lucru foarte important de reținut este faptul că în cazul unei asocieri, Garanția pentru ofertă, în cazul în care a fost constituită prin Scrisoare de garanție banară, aceasta urmează să fie eliberată de către banca emitentă cu mențiunea că este emisă în numele asocierii și nu doar în numele solicitantului (a operatorului economic care nemijlocit a solicitat-o). Pentru o mai bună înțelegere a acestui aspect, vom face referire la Decizia Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 03D-783-19 din 23.12.2019, prin care Agenția s-a expus argumentat pe marginea acestui subiect. „Astfel, analizând documentele anexate la oferta desemnată câștigătoare, Agenția constată că garanția bancară nr. XXX, a fost emisă doar în numele „A” SRL (numit „Ofertant”), or, la caz, operatorul economic nominalizat a participat la procedura de achiziție publică prenotată, în asociere cu operatorul economic „B” SRL, fapt menționat de către acesta și confirmat prin Contractul de asociere anexat, cât și de către autoritatea contractantă în punctul său de vedere. Prin urmare, Agenția conchide că operatorul economic „A” SRL a prezentat garanția pentru ofertă contrar prevederilor expuse mai sus, or aceasta urma a fi depusă în numele asocierii, respectiv în calitate de ofertant urma să fie specificată asocierea „A” SRL - „B” SRL, precum și faptul că aceasta este eliberată pentru asigurarea ofertei comune depuse de către asociere, dar nu în nume propriu, după cum s-a stabilit în speță. În acest sens, Agenția remarcă că, depunerea garanției pentru ofertă are rolul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător din partea ofertanților pe parcursul procedurilor de achiziție publică. Obligativitatea acesteia reprezintă garanții stabilite de prevederile legale în vederea ocrotirii intereselor autorităților contractante împotriva exercitării abuzive sau cu rea credință a drepturilor și obligațiilor de care beneficiază ofertanții participanți în cadrul unor proceduri de achiziție publică. În context, referitor la argumentele „A” SRL precum că garanția pentru ofertă a fost prezentată de liderul asocierii, care este și rezident al RM, iar în acordul de asociere se indică obligația acestuia de a depune garanția respectivă, este de menționat că acest fapt nicidecum nu presupune că sunt respectate cerințele de formă și de fond ale garanției pentru ofertă, care sunt imperative în cazul participării operatorilor economici în asociere și anume, garanția pentru ofertă se prezintă în numele asocierii, or ofertantul este asocierea. Cu atât mai mult, astfel cum a fost perfectată garanția bancară nr. XXX, se atestă că aceasta acoperă doar oferta sau mai exact acea parte a ofertei „A” SRL pentru care acesta s-a angajat conform contractului de asociere, dar nu întreaga ofertă după cum a comunicat acesta, or la caz nu este relevantă suma asigurată, dar efectele juridice pe care le produce garanția respectivă. Așadar, la caz, relevanța prezentării garanției pentru ofertă în numele asocierii, este determinată de efectele juridice pe care le produce garanția pentru ofertă prezentată în cadrul procedurii de achiziție publică și sunt prevăzute la art. 68 alin. (4) din Legea nr. 131/2015. Or, în cazul în care liderul asocierii sau chiar un membru al acesteia, ar decide să retragă/modifice oferta prezentată inițial de asociere, modul cum a fost perfectată garanția bancară nr. XXX, în speță, pe numele și pentru oferta „A” SRL, nu ar permite autorității contractante să dispună de garanția dată, respectiv de un instrument valabil, care să producă efecte juridice cu referire la oferta asocierii, or într-o apreciere inversă, în cazuri similare există riscul ca autoritatea contractantă să nu poată executa scrisoarea de garanție pentru ofertă conform prevederilor legale, în condițiile în care din conținutul scrisorii de garanție nu rezultă că oferta a fost prezentată în asociere și că această scrisoare de garanție se reflectă asupra acțiunilor/inacțiunilor tuturor membrilor asociați.”.
Tot la subiectul Asocierii, urmează de precizat că în cadrul unei oferte comune înaintată de către doi sau mai mulți operatori economici, aceștia vor completa și vor anexa la oferta lor Formularul F3.14 „Informații privind asocierea” din Documentația standard menționată supra. Astfel, se cere de atras atenție că potrivit pct. 3.9 din acest formular, se solicită ca ofertantul (asocierea) să menționeze expres „Repartizarea fizică, valorică şi procentuală între fiecare asociat pentru executarea obiectivului supus licitaţiei”. Această informație necesită a fi detaliată, pentru a facilita examinarea și aprecierea obiectivă din partea membrilor grupului de lucru, a calificării ofertantului (asocierii) respectiv.
Cu referire la instituția „Terțului susținător”, ca un instrument de demonstrare a capacității economice și financiare, inclusiv a capacității tehnice și/sau profesionale, Agenția, pe parcursul activității sale atestă faptul că actele normative din domeniul achizițiilor publice nu reglementează expres forma și conținutul „angajamentului ferm” necesar a fi prezentat, în sensul art. 21 alin. (6) și art. 22 alin. (7) din Legea nr. 131/2015. În context, în aprecierea Agenției, (exemplu Decizia nr. 03D-51-19 din 11.02.2019), se remarcă în acest sens următoarele „Contextual, având în vedere principiul minimizării riscurilor autorităților contractante reglementat la art. 7 lit. a) din Legea nr. 131/15, un angajament ferm privind susținerea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant în cadrul procedurilor de achiziții publice nu poate fi altceva decât un angajament adresat autorității contractante, în formă autentică, prin care persoana terță confirmă că se obligă necondiționat şi irevocabil să pună la dispoziția unui ofertant resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligațiilor asumate de acesta, conform ofertei prezentate şi contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă. De asemenea, persoana terță trebuie să asigure autoritatea contractantă că acordarea susținerii tehnice şi/sau profesionale nu va implica alte costuri pentru achizitor, cu excepția celor care au fost incluse în propunerea financiară şi, în același timp, va răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligațiilor prevăzute în angajament.”.
În concluzie la acest aspect, Agenția afirmă cu certitudine că ofertantului i se impune să facă dovada că dispune „efectiv” de mijloacele acestor organisme sau întreprinderi, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare executării contractului, iar pe de altă parte, autorității contractante îi revine sarcina să verifice și să se convingă de capacitatea ofertantului de a executa un contract determinat, obținând garanții documentare în acest sens. Aşadar, în aprecierea Agenției, dovada efectivă a susținerii unei persoane terțe în cadrul procedurilor de achiziție publică nu trebuie să rămână la nivel de angajament formal de susţinere, respectiv la nivel de hârtii, terțul neavând numai atribuții declarative. Din contra, adevăratul rol, adevărata față a terțului susținător este de partea implicată încă de la ofertare și, ulterior de executant (fie și parțial) al contractului.
Cu referire la subcontractare, pe parcursul activității sale, inclusiv perioada anului 2020, Agenția a observat o abordare greșită din partea unor autorități contractante, în interpretarea prevederilor ce ține de dreptul operatorilor economici de a subcontracta o parte din contract. În acest sens, relevante sunt constatările Agenției (exemplu Decizia nr. 03D-72-20 din 03.02.2020), care a apreciat situația dată în felul următor: „[...], reieșind din considerentele de fapt și de drept menționate supra, Agenția va admite pretențiile contestatorului pe marginea acestui subiect. Aprecierea dată se bazează pe faptul că, cerința privind „interzicerea subcontractării”, este o cerință discriminatorie și lipsită de suport legal, în măsura în care, includerea în documentația de atribuire a unor clauze ce interzic subcontractarea în cadrul derulării unui contract de achiziții publice contravine normelor legale din domeniu. Or, potrivit art. 75 alin. (1) din legea menționată, în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă solicită ofertantului să indice în oferta sa partea din contract pe care intenţionează să o subcontracteze unor terţi, precum și subcontractanții propuși. Astfel, dispozițiile legale citate supra, nu lasă la latitudinea autorității contractante acceptarea sau interzicerea subcontractării, acestea doar, în scopul asigurării principiului transparenței achizițiilor publice prevăzut la art. 7 lit. b) din aceeași lege, reglementează modul de transpunere și redare a acestor clauze (intenții), atât în documentația de atribuire, cât și ulterior în ofertele operatorilor economici.”.
În concluzie, urmează de menționat că, în cadrul procedurilor de achiziții publice, orice clauză din documentația de atribuire care interzice total sau parțial Asocierea a doi sau mai mulți operatori economici pentru a depune o ofertă comună, Subcontractarea unor părți din contract, sau Susținerea calificării din partea unui terț este absolut în afara cadrului legal din domeniul achizițiilor publice. Totuși, pentru anularea sau diminuarea efectelor juridice a astfel de clauze, în cazul în care autoritatea contractantă refuză de sine stătător să excludă astfel de interdicții, acestea urmează a fi contestate la Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor în condițiile Capitolului X „SOLUŢIONAREA LITIGIILOR ŞI RĂSPUNDEREA JURIDICĂ” din Legea nr. 131/2015, inclusiv cu respectarea termenilor în acest sens, reglementați de art. 83 din aceeași lege.
